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Geral BOATE KISS

O TRISTE E DESFIGURADO CASO DA BOATE KISS

Se todos os envolvidos nesse triste fato fossem julgados como ora se defende, no exato rigor da lei e em seus estritos termos, sem sentimento de vingança ou proteção a quem quer fosse, todos condenados na medida de sua culpabilidade e não com base em ilações fantasiosas e sociológicas, teria sido feita realmente Justiça.

17/12/2021 09h47 Atualizada há 1 mês
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Por: Redação 4
Foto: Internet
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Victor Corrêa

Infelizmente vivemos no país momentos sombrios na política e no direito que estão se misturando e nos levando a caminhos tortuosos e inesperados e a uma insegurança jurídica que de fato causa uma insegurança social terrível. Dessa forma, é que estamos assistindo em nosso universo jurídico uma aplicação sem tamanho do casuísmo desde a interpretação (?!) de nossa Constituição à aplicação do conjunto das leis infraconstitucionais e ordinárias, o que significa dizer um confronto à vontade do povo. Se existem fundamentos e princípios erigidos na Constituição e no conjunto das leis devem obrigatoriamente serem seguidos e obedecidos só podendo ser mudados pelo competente processo legislativo próprio e não por mero casuísmo totalmente desconhecido.

Faço todo esse preâmbulo para tratar de um dos casos mais rumorosos e complexos dos últimos tempos na história dos fatos e do nosso direito: o da Boate Kiss. Fiz isso justamente por saber que muitos vão discordar do que vou discorrer a respeito, mas justamente vou me ater ao que determina todo nosso ordenamento jurídico e não podemos nesse caso, por pior e mais triste que seja, agir casuisticamente conforme ocorreu no julgamento em várias de suas etapas e no júri em si.

Em 27 de janeiro de 2013 a Boate Kiss sediou a festa universitária denominada “Agromerados”. No palco, se apresentava a Banda Gurizada Fandangueira, quando um dos integrantes disparou um artefato pirotécnico, atingindo parte do teto do prédio, que pegou fogo. O incêndio, que se alastrou rapidamente, causou a morte de 242 pessoas e deixou mais de 636 feridos. Após vários recursos, quase nove anos depois, finalmente os quatro acusados foram submetidos a julgamento e condenados pelo Tribunal do Júri em 10/12 último por inúmeros homicídios tentados e consumados, respectivamente, às penas de 22 anos e 6 meses; 19 anos e 6 meses; 18 anos e 18 anos, todas de prisão na espécie de reclusão em regime fechado.

Foram condenados por dolo eventual, ou seja, assumiram o risco do resultado danoso mesmo que não diretamente, que havia sido confirmada a acusação nesses termos pelo STJ entendendo que os réus estavam cientes das condições do local, tendo a decisão de pronúncia indicado “fatores objetivos que permitem inferir que os recorridos estavam cientes desses riscos e das possíveis consequências que poderia causar o menor incidente decorrente do uso de fogo de artifício sabidamente impróprio para ambiente interno, acionado e direcionado a material altamente inflamável, a poucos centímetros de distância da chama”.

Não há dúvidas de que os fatos foram horríveis e dolorosos, mas é princípio e teoria de nosso direito penal de que não se pune pelo resultado causado e sim pela intenção, pelo objetivo, do autor. O resultado é fator de dosimetria da pena que será tão ou mais agravada conforme a gravidade dos danos que causou. A grande questão que permeou todo o processo é que se os autores praticaram o crime com dolo eventual ou culposamente; no primeiro caso deveriam ser julgados pelo Tribunal do Júri, como foram; no segundo pelo próprio juiz de primeira instância da comarca onde ocorreram os tristes fatos.

O juiz de primeira instância entendeu que deveriam eles ir a julgamento pelo Júri, reconhecendo o dolo eventual. Em julgamento de recurso dos réus, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, diga-se um dos melhores do país, entendeu por desclassificar, isto é, reclassificar a acusação para a forma culposa, devendo eles responder por homicídios culposos e lesões corporais culposas (tendo em vista que não existe tentativa de homicídio culposo). Em recurso ao Superior Tribunal de Justiça pelo Ministério Público do RGS, reconheça-se também como um dos melhores do país, mas também um dos mais vaidosos, e da Associação dos Familiares de Vítimas e Sobreviventes da Tragédia de Santa Maria (AVTSM), a Sexta Turma do STJ reconheceu evidências de dolo eventual na conduta dos quatro denunciados pelas mortes para que fossem submetidos a Júri Popular e assim foram condenados.

Antes de mais nada, forçosa a discussão sobre a previsibilidade dos resultados danosos, pois que o STJ fundamentou sua decisão no fato de que “fatores objetivos que permitem inferir que os recorridos estavam cientes desses riscos e das possíveis consequências que poderia causar...” levando a crer que a mera consciência da existência de riscos a causar resultados previsíveis leva a concluir de que estavam os réus imbuídos de dolo eventual. Com todo o respeito e admiração que tenho pelo STJ, muito mais técnico e em nível muito superior ao atual STF, causou-me espanto essa visão e com certeza fez Nélson Hungria (o papa e criador de nosso moderno direito penal) virar na tumba.

É pedra angular do direito penal e das suas primeiras lições acadêmicas que não existe crime se não se tem a mínima noção, conhecimento, de que possa causar um resultado danoso, tanto no doloso como no culposo, e que ele seja previsível. Se o autor não tem uma pequena que seja antecedência disso, não há crime. Por exemplo, se uma pessoa está circulando com seu carro com problemas no freio e atropela uma pessoa que de repente entra em sua frente e em razão de que o freio falhou e o veículo não parou, claramente poderia antever essa situação que era previsível. Evidente é que se não tivesse o mínimo conhecimento de algum defeito, como quando se acaba de comprar o carro e sai da concessionária e está totalmente revisado, não há a mínima previsibilidade. Isso é o cenário do crime culposo. No doloso, o autor busca o resultado que pretende e prevê alcançar com o desencadeamento de sua conduta criminosa; por exemplo, saca de uma arma, aponta e atira em seu desafeto antevendo matá-lo. A diferença entre um caso e outro é que no culposo a pessoa mesmo sabedora da possibilidade do resultado não o quer e no doloso ela quer.

Impõe-se aprofundar mais um pouco. Quanto mais previsível o resultado no crime culposo, mais intenso é o grau da culpa, mas não o torna doloso. Voltemos ao exemplo dos freios com defeito no carro que é fato muito comum do dia a dia e muitos passam por isso. Vamos dizer que o freio está vazando e é preciso dar umas “bombadas” com o pedal para que funcione mesmo e a pessoa vai andando assim até que ocorre o evento que falha completamente e o sujeito atropela alguém; ele não quer atropelar ninguém mas age por imprudência e negligência, elementos da culpa; essa é a chamada culpa clássica ou própria e prevista no Código Penal. Lado outro, vamos dizer que o freio acaba completamente, fica zerado nem mais adiantando “bombar” o pedal, e ele resolve levar para a oficina com todo o cuidado para economizar o gasto com o guincho achando que é velho motorista e consegue contornar qualquer eventualidade, ou seja, deixa de agir com o devido dever de cuidado e acaba atropelando alguém. Não queria atropelar ninguém e acreditava piamente que não aconteceria, mesmo sendo muito alta essa possibilidade, essa previsibilidade; isso é que chamamos em Penal de “culpa consciente ou imprópria”. A diferença entre uma e outra é na dosimetria da pena; na culpa clássica, quanto mais difícil o resultado acontecer mais o juiz deverá aproximar do mínimo previsto à pena pelo resultado causado, homicídio ou lesão corporal; no segundo caso, na “culpa consciente”, quanto mais possível o resultado mais deverá o juiz aproximar do máximo da pena prevista.

A grande dificuldade é que a culpa consciente se aproxima muito do “dolo eventual”, a principal diferença é no querer o resultado ou admitir que o resultado aconteça, mesmo que não totalmente pretendido, ele adentra a esfera do querer por se permitir que aconteça, esse é o dolo eventual.

Voltemos ao exemplo dos freios falhos. Um ladrão de bancos com um carro nas condições dos freios que precisam ser bombados decide roubar um banco e o faz. Na hora de fugir, entra no tal veículo e sai em disparada e se torna perseguido por policiais em uma viatura policial; para agilizar sua fuga corta caminho por um calçadão com inúmeras pessoas transitando, ele sabe disso, mas assim possivelmente conseguirá escapar da polícia, ainda mais que acha que a polícia não fará o mesmo uma vez que poderá também atropelar pessoas. Ele quer atropelar as pessoas e matá-las ou feri-las? Evidente que não, mas não se importa tendo em vista sua necessidade de fuga. Se isso acontecer, tudo bem. Claramente ele admite o resultado e assim age, pois sabe que ali naquela rua transitam pessoas que não esperam vir um veículo, ainda mais em alta velocidade, e por ter o autor consciência da precariedade de seus freios que não o asseguram de não atingir algum transeunte e assim mesmo ele age assumindo o risco de pegar alguém, configurando sem quaisquer dúvidas o “dolo eventual”.

Vamos a mais um exemplo. Esse mesmo ladrão quando entrou na agência bancária suspeitou que alguns funcionários e clientes estavam se movimentando estranhamente e para impor seu controle e submissão a ele faz um disparo de uma rajada com sua AR15 para cima e as paredes; ocorre que muitas balas ricocheteiam e ferem várias pessoas e matam outras. Agiu com culpa consciente ou dolo eventual, posto que não mirou em ninguém? Queria só assustar acreditando em que não atingiria ninguém? Ele não queria diretamente matar ninguém, mas a possibilidade era grande; mas é óbvio que um criminoso que entre em um banco para roubar com uma arma altamente letal e a dispare aleatoriamente está admitindo que o evento morte aconteça, como dizem: estava para “o que der e vier”; assim sendo agiu praticando homicídios na forma consumada e tentada por dolo eventual. Não é culpa consciente por não ter agido desrespeitando um dever de cuidado, mas sim agiu assumindo o risco desse fatal resultado mesmo que não objetivamente querido uma vez que não atirou diretamente nas pessoas, que aí se configuraria o “dolo direto”. Mesmo que não tivesse atingido nem uma pessoa, não ferindo ou matando nenhuma, estaríamos diante de inúmeras tentativas de homicídio por dolo eventual por assumir os mesmos riscos.

Dito tudo isso, voltemos os olhos ao tema desse debate: o caso da Boate Kiss. Os acusados, ora condenados, dispararam uma metralhadora a esmo assumindo o risco de causar o que efetivamente aconteceu matando ou ferindo um número absurdo de pessoas na sua esmagadora maioria jovens? Ou agiram com inquestionável falta de cumprirem com seu dever de cuidado com clara negligência, imprudência e imperícia, elementos que configuram ação culposa com extrema culpa consciente? Assumiram o risco de tudo acontecer pouco se importando que acontecesse como no caso do ladrão de bancos ao dar a rajada de tiros ou fugir com o carro praticamente sem freios em alta velocidade por um calçadão ou agiram como o homem comum que com o carro totalmente sem freios o leva para a oficina e atropela uma pessoa no caminho?

Exageremos para ficar mais drástico e próximo do caso da Boate: e se esse motorista desidioso com os freios de seu carro entrasse em desabalada e incontrolável carreira e entrasse em uma rua em que estaria havendo a saída de alunos de uma escola de ensino fundamental, inclusive invadindo a escola, e atropelasse inúmeras crianças, matando cerca de 35 e ferindo gravemente 40, além de matar e ferir várias professoras. Essa forma do acontecimento e seu resultado altamente danoso e horrível mudaria a tipificação do crime de culposo por culpa consciente para dolo eventual e deveria o autor ser julgado pelo Júri? Claro que não, incumbiria ao juiz dosar a pena na devida proporcionalidade do resultado e dos demais parâmetros e requisitos dispostos no Código Penal para a dosimetria de pena na medida da culpabilidade do autor.

Há que questionar ainda que deviam com certeza existir, e não duvido que ainda existam, centenas de estabelecimentos nas mesmas condições no Rio Grande do Sul e milhares pelo Brasil a fora e que nada acontece, o que leva a fortalecer o aspecto de culpa consciente por parte dos acusados.

Pior ainda, onde estão os demais agentes públicos que se omitiram e concorreram com o fato ao deixarem um estabelecimento desses funcionar? Fiscais da prefeitura e do Estado, Polícia Militar, Corpo de Bombeiros que concorreram por omissão como coautores? E o Conselho Tutelar e o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente uma vez que boa parte das vítimas eram adolescentes? E o Ministério Público tão ávido em acusar por homicídios dolosos que nada fez para impedir?

Quantos mais podemos achar que tinham o dever legal de cuidado de evitar que essa tragédia acontecesse, como depois disso e não faz muito tempo aconteceu algo muito semelhante em Belo Horizonte? Depois que acontece aparece um bando de pessoas, ONGs, agentes públicos, palpiteiros que tem a solução para que esses fatos não se repitam, mas como se dizia antigamente: depois, Inês é morta.

Entretanto, não gostaria de colocar o dedo de forma mais chocante nessa terrível chaga, mas não consigo me omitir. Dentre os muitos que foram deixados de lado como coautores dessa tragédia, não é possível olvidar os pais dos adolescentes que lá morreram e que tanto cobraram Justiça. Não há dúvidas de que lá não era um lugar para adolescentes entre 15 a 18 anos e eram inúmeros. É de arrepiar a entrevista de uma das mães dizendo que deixou lá sua filha de 15 anos viva e depois foi buscar seu corpo no necrotério queimada para enterrar. Será que ela e todos os demais pais que assim agiram não se omitiram em seu dever de cuidado? Não deixaram de zelar por seus filhos? Não deveriam ter se certificado das condições do lugar? Ou acreditaram por pura suposição que tudo estava em ordem e seguro? Será que acreditaram que não era possível acontecer algo dessa magnitude, assim como acreditaram os acusados e condenados? Não tenho dúvida alguma de que esses pais em específico foram coautores da tragédia que atingiu seus filhos e deveriam por isso responder.

Não tenho dúvidas de que eles praticaram crime na modalidade culposa, talvez culpa simples ou clássica por pura negligência e imprudência ao se omitirem em verificar as condições de lá ou será que deveriam responder por dolo eventual perante o Egrégio Tribunal do Júri por assumirem o risco de que lá não seria um local apropriado da mesma forma que os quatro bodes expiatórios que foram eleitos como exclusivos culpados pelo STJ? Ao menos sabemos que o horário não era apropriado, madrugada, e nem tão pouco o local, mesmo que estivesse regularmente em ordem para evitar a tragédia, ou os pais não viram que estava superlotado e que lá não era nenhum clube tradicional de cidade do interior onde em geral adolescentes vão acompanhados dos pais?

A situação é terrível, mas a lei penal, o Código Penal, determina em seu art. 26, que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Em seu art. 13, § 2º, determina ainda que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado; e mais ainda, esclarece que o dever de cuidado incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Me parece que esse seja exatamente o caso dos pais e de todos os demais agentes públicos já citados. Mais ainda, no caso dos pais esse tipo de conduta poderá ser tipificada como sendo a chamada “comissiva-omissiva”, isto é, quando o autor pratica a conduta por ação e omissão; nesse caso, os pais praticaram por ação, comissivamente, ao levarem seus filhos menores ao local e por omissão ao não verificarem se as condições eram seguras e apropriadas.

A Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, de 9 de maio de 1983, assinada pelo então ministro da justiça o mineiro Ibrahim Abi-Ackel, de longa tradição política e jurídica, deixa claro textualmente que: “Pôs-se, portanto, em relevo a ação e a omissão como as duas formas básicas do comportamento humano. Se o crime consiste em uma ação humana, positiva ou negativa (nullum crimen sine actione), o destinatário da norma penal é todo aquele que realiza a ação proibida ou omite a ação determinada, desde que, em face das circunstâncias, lhe incumba o dever de participar o ato ou abster-se de fazê-lo.”

É realmente muito duro pensar em que os pais que perderam seus filhos adolescentes devam responder processo penal e serem condenados, mas assim a lei determina. Assim como a lei também prevê que haja uma compreensão obrigatória por parte do julgador. Não uma omissão benevolente por parte do órgão acusador em não processar quem a lei e os fatos apontam como tendo realizado uma ação proibida ou tenha se omitido na sua obrigação de cuidado, proteção e vigilância. Dessa forma, reza o art. 121, § 5º, do Código Penal, que na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Esse instituto penal é denominado “perdão judicial” e se aplica em sua plenitude aos citados pais, entretanto, não podem deixar de serem julgados e condenados às penas cabíveis e as penas não aplicadas e obviamente deverá ser concedido a eles pelo julgador. O que se torna absurdo é não terem sido denunciados em franco afronto às leis penais que regem nosso sistema penal.

Finalmente, se todos os envolvidos nesse triste fato fossem julgados como ora se defende, no exato rigor da lei e em seus estritos termos, sem sentimento de vingança ou proteção a quem quer fosse, todos condenados na medida de sua culpabilidade e não com base em ilações fantasiosas e sociológicas, teria sido feita realmente Justiça; até com relação às penas que se bem aplicadas em todos os termos preconizados e orientadores do Código Penal para a aplicação de penas, tenho certeza que elas poderiam alcançar patamares mais altos, justos e corretos e satisfaria a aqueles que veem justiça no volume de pena aplicada. O que vemos ao cabo de quase nove anos desse sofrido processo penal é um desrespeito às leis penais e uma fantasia que se configurou apenas em uma ópera muito triste, a enganar a plateia e vítimas e alimentar a vaidade de muitos.

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DIREITO E REALIDADE / Breves divagações sobre o Direito e a realidade que nos cerca
Sobre DIREITO E REALIDADE / Breves divagações sobre o Direito e a realidade que nos cerca
VICTOR CORRÊA DE OLIVEIRA, Promotor de Justiça em Minas Gerais por quase 30 anos, aposentado; professor de Direito da UNIFENAS por quase 25 anos, ministrou as cadeiras de Introdução do Estudo do Direito, Direito Civil e Direito Penal; Juiz de Direito concursado em Minas Gerais em 1.992. Formado em Direito na PUC/SP, cursou Engenharia Mecânica na UNIFEI e jornalismo na PUC/SP. Manteve uma coluna sobre Direito no Jornal dos Lagos e outros jornais da região por vários anos.
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